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22 de julho de 2014

A nova lei do aviso prévio já está valendo para a categoria dos empregados domésticos

Publicado por Direito Doméstico (extraído pelo JusBrasil) - 2 anos atrás

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Paulo Souto

A partir do dia 13.10.2011, o aviso prévio devido em razão da rescisão de contrato de trabalho dos empregados domésticos deve ser calculado pela nova forma estabelecida pela Lei nº 12.506, de 11/10/2011, que altera o aviso prévio de 30 (trinta) dias para até 90 (noventa) dias em caso de demissão sem justa causa. Assim prescreve a nova legislação:

Art. - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2 º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Agora, com a nova lei em vigor, o aviso prévio passa a ser proporcional, da seguinte forma: o empregado que possui 01 (um) ano de tempo de serviço no emprego, continua com os 30 (trinta) dias de aviso prévio. O empregado que supera este primeiro ano de tempo de serviço, passa a ter direito, a cada ano a mais de serviço, de um complemento do aviso prévio de 03 (três) dias, limitados a 90 (noventa) dias, ou seja, para se atingir estes 90 (noventa) dias, o empregado terá que trabalhar para o mesmo empregador por 21 (vinte e um) anos, ininterruptos, sem rescisão.

O direito ao aviso prévio de até 90 (noventa) dias só atinge os trabalhadores que estão atualmente com contrato de trabalho em vigor. Os que foram demitidos, antes do dia 13 de outubro do corrente ano não têm direito. Aqueles que possuírem 21 (vinte e um) anos de tempo de serviço e forem mandados embora a partir do dia 13.10.2011, por exemplo, terão direito aos 90 (noventa) dias sem precisar espera completar 21 (vinte e um) anos de tempo de serviço após a publicação da lei acima mencionada.

Dúvidas sobre o assunto?

1 – A regra do aviso prévio proporcional também é válida para a empresa?

O aviso prévio proporcional, na forma da nova lei,  não deve ser aplicado ao empregado nos casos de pedido de demissão. O fundamento esta na Constituição Federal em seu artigo 7º. inciso XXI, ao afirmar que é direito dos trabalhadores o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da Lei.  Assim estabelece a proporcionalidade do aviso prévio como um direito dos trabalhadores e, a nova lei refere-se ao aviso prévio que é concedido “aos empregados”. Por outro lado, a Lei nova veio regulamentar o art. 7º. acima citada, prevendo o aviso prévio dos empregadores aos empregados. Sendo desta forma somente se aplica o aviso prévio da Lei 12506/2011 em caso de dispensa, não em caso de pedido de demissão. Evidente que a resposta a sua indagação reflete apenas a opinião do escritório. É preciso ter em conta, ainda mais, a possibilidade de vir a prevalecer, em jurisprudência, entendimento diverso.

2- Os dias acrescidos no aviso prévio também devem ser considerados para o cálculo dos demais direitos, como férias e 13º salário?

O aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 487, § 1º da CLT, portanto devem ser considerados os dias acrescidos no FGTS para cálculo de férias e 13º salário.

3- No caso do salário adicional para quem é desligado nos 30 dias que antecede a data-base? Neste caso, se projetado o aviso conforme previsto na legislação, ele não recair nos 30 dias anteriores à data base, não precisaremos pagá-lo, certo?

A projeção do aviso prévio para o pagamento da indenização no caso de dispensa no trintídio anterior a data base da categoria, a posição majoritária da jurisprudência é de que o aviso prévio é projetado para contagem. Desta forma, se o empregado foi demitido sem justa causa e com aviso prévio indenizado, deverá somar os dias indenizados e verificar se recai nos 30 dias que antecedem a data base. Caso positivo é devida a indenização. O mesmo valor para o aviso prévio trabalhado, deverá ser verificado o último dia trabalhado.

4- Para acréscimo dos 3 dias a cada ano trabalhado, devemos entender somente o ano completo? Por exemplo, um funcionário que tem 1 ano e 10 meses de trabalho na empresa, deveria receber apenas os 30 dias?

Neste caso pela interpretação literal da Lei conclui-se que ao dispor que o aviso prévio é de 30 dias aos empregados que contém até 1 ano de serviço e que será acrescido 3 dias para cada ano completado, desta forma o empregado com 1 ano e 10 meses tem direito a 33 dias de aviso prévio.

5- Aplica-se aos dias adicionais do aviso prévio a opção de redução de jornada sem o prejuízo no salário?

Sim, pois a Lei veio para regular o aviso prévio já previsto na CLT, que prevê a opção da redução.

6- Caso exista previsão em convenção coletiva de trabalho de aviso prévio proporcional devem ser cumuladas as vantagens?

A cumulação de vantagens deve ser feita apenas caso exista previsão expressa na norma convencional, lembrando que a CCT pode estender o direito previsto em Lei. Caso contrário aplica-se a norma mais benéfica ao trabalhador, ou seja aplica-se apenas a norma que conceder o maior aviso prévio.

7- A nova lei se aplica as dispensas ocorridas antes de sua entrada em vigor?

Não, a nova Lei não retroage as rescisões já realizadas, que são atos jurídicos perfeitos.

8- E quanto aos empregados que já tenham recebido o comunicado de dispensa, mas ainda estejam trabalhando no aviso prévio?

Neste caso também não se aplica a nova Lei, pois a norma que rege a duração do aviso prévio deve ser aquela vigente na época do comunicado da dispensa.

Paulo Manuel Moreira Souto

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